Elemento próprio do crime não serve para aumentar a pena-base

Foi concedido habeas corpus para reduzir a pena por peculato de réus acusados de desviar dinheiro público da prefeitura de Presidente Epitácio, em São Paulo. Os réus eram funcionários comissionados do município e foram condenados por depositar irregularmente mais de R$ 795 mil em suas contas-correntes entre 1993 e 1996. Os prefeitos desse período alegam não ter havido nenhuma autorização para os depósitos.

Os réus ingressaram no STJ pedindo a mudança no regime inicial de cumprimento da pena, bem como sua modificação. Eles foram condenados em primeira instância às penas de seis anos de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de multa. No julgamento de apelação, o TJSP reduziu a condenação para quatro anos e seis meses. O STJ fixou a pena em três anos e nove meses, mantendo o regime semiaberto.

A defesa sustentou ausência de comprovação da materialidade do delito, diante da não realização de perícia, falta de fundamentação da sentença condenatória e ausência de fundamentação para fixação da pena-base acima do mínimo legal. Alegou ainda constrangimento ilegal diante da não aplicação da atenuante da confissão espontânea. Os réus teriam depositado dinheiro em suas contas, segundo a defesa, para compensar o pagamento a credores feito de forma antecipada por eles.

Segundo o relator no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a pena deve ser fixada com estrita observância dos artigos 59 e 68 do Código Penal Brasileiro e a fuga dos parâmetros legais ou ausência de fundamentação válida caracterizam constrangimento ilegal. Ele ponderou que os elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base.

Para a Quinta Turma do STJ, o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça se basearam em elemento próprio do crime (beneficiar-se de verbas públicas em detrimento da coletividade) para elevar a pena-base, o que caracteriza bis in idem (duas vezes pelo mesmo fato). Ainda segundo o relator, não é possível reconhecer atenuante de confissão, uma vez que os réus confirmam apenas que o dinheiro foi transferido para suas contas, mas não admitem a prática de crime.

Os réus trabalhavam no departamento de finanças do município. O juízo da execução deve agora examinar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Fonte: STJ